Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
(STF) concedeu parcialmente habeas corpus para que um homem preso em
flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado
novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a
possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a
maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a
inconstitucionalidade de parte do artigo 44** da Lei 11.343/2006 (Lei de
Drogas), que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de
tráfico de entorpecentes.
A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC 104339) apresentado pela
defesa do acusado, que está preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado
com cerca de cinco quilos de cocaína, além de outros entorpecentes em
menor quantidade.
Argumentos
O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a
regra prevista na lei “é incompatível com o princípio constitucional da
presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros
princípios”.
O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade
provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a
oportunidade de, no caso concreto, “analisar os pressupostos da
necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo
de encontro a diversos dispositivos constitucionais”.
Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva
obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma
exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988
instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige
comprovação devidamente fundamentada.
Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo
44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter
sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o
pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz,
mas, desta vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal.
O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli,
Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo
presidente, ministro Ayres Britto.
Fiança e liberdade provisória
De acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar
fiança em determinado caso não impede a concessão de liberdade
provisória, pois são coisas diferentes. Segundo ele, a Constituição não
vedou a liberdade provisória e sim a fiança.
O ministro Toffoli destacou regra da própria Constituição segundo a
qual “ninguém será levado à prisão ou nela mantida quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Liberdade como regra
“A regra é a liberdade e a privação da liberdade é a exceção à
regra”, destacou o ministro Ayres Britto. Ele lembra que chegou a pensar
de forma diferente em relação ao caso: “eu dizia que a prisão em
flagrante em crime hediondo perdura até a eventual sentença
condenatória”, afirmou, ao destacar que após meditar sobre o tema
alcançou uma compreensão diferente.
O presidente também ressaltou que, para determinar a prisão, é
preciso que o juiz se pronuncie e também que a continuidade dessa prisão
cautelar passe pelo Poder Judiciário. “Há uma necessidade de permanente
controle da prisão por órgão do Poder Judiciário que nem a lei pode
excluir”, destacou.
O ministro Celso de Mello também afirmou que cabe ao magistrado e,
não ao legislador, verificar se se configuram ou não, em cada caso,
hipóteses que justifiquem a prisão cautelar.
Divergência
O ministro Luiz Fux foi o primeiro a divergir da posição do relator.
Ele entende que a vedação à concessão de liberdade provisória prevista
no artigo 44 da Lei Drogas é constitucional e, dessa forma, negou o
habeas corpus. O ministro afirmou que “a criminalidade que paira no país
está umbilicalmente ligada à questão das drogas”.
“Entendo que foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no
tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a
fiança e a liberdade provisória”, afirmou.
Excesso de prazo
O ministro Marco Aurélio foi o segundo a se posicionar pela
constitucionalidade do artigo e afirmou que “os representantes do povo
brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e
senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado
pelo tráfico de entorpecentes, editou regras mais rígidas no combate ao
tráfico de drogas”.
No entanto, ao verificar que o acusado está preso há quase três anos
sem condenação definitiva, votou pela concessão do HC para que ele fosse
colocado em liberdade, apenas porque há excesso de prazo na prisão
cautelar.
O ministro Joaquim Barbosa também votou pela concessão do habeas
corpus, mas sob o argumento de falta de fundamentação da prisão. Ele
também votou pela constitucionalidade da norma.
Decisões monocráticas
Por sugestão do relator, o Plenário definiu que cada ministro poderá
decidir individualmente os casos semelhantes que chegarem aos gabinetes.
Dessa forma, cada ministro poderá aplicar esse entendimento por meio de
decisão monocrática.
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